Nezákonnosť rozhodnutia musí byť v čase prejednávania nároku o náhrade škody už konštatovaná príslušným orgánom, ktorý je podľa procesným predpisov oprávnený zrušiť nezákonné rozhodnutie pre jeho nezákonnosť. Otázku nezákonnosti rozhodnutia nie je možné riešiť ako otázku predbežnú. Podmienkou priznania nároku je teda to, že nezákonné rozhodnutie príslušný orgán zmenil alebo zrušil. Tým sa zabezpečuje, že otázku, či je v danom prípade právoplatné rozhodnutie nezákonné, zodpovedne zvážil už pred začatím konania o náhradu škody kvalifikovaný orgán.

Zodpovednosť štátu je daná iba v prípade, ak poškodený využil všetky riadne opravné prostriedky na dosiahnutie nápravy. Iná právna konštrukcia by viedla k obchádzaniu základného procesného inštitútu, ktorým riadne opravné prostriedky nepochybne sú.